Los Informes de Comisión y su aspecto jurídico.

En esta ocasión me dispongo a construir teóricamente la posibilidad que tiene un ente jurisdiccional en la vía gubernativa como lo es el Tribunal Administrativo de Contrataciones de desprenderse del aspecto jurídico contenido en los Informes de la Comisiones, sean Verificadoras o Evaluadoras y es que por años nos hemos visto sometidos al dictamen que ante una aparente contravención de la Ley, ÚNICAMENTE ANULÓ, para elaborar uno sobre el cual decidir.

Esta de más explicar los inconvenientes que surgen al momento de ANULAR un Informe de Comisión, sin embargo creemos necesario enumerar los principales:

  1. En la gran mayoría de casos, los comisionados insisten en mantenerse sobre su estimación de ofertas, pese a que se les delinea puntualmente el inconveniente por el cual su valoración esta siendo recurrida ante el Tribunal, cuando precisamente es obvia la inconsistencia.
  2. Al insistir, se hace necesario conformar una nueva comisión con un mínimo de tres integrantes, ya que valorar con uno, lo que es permitido por el Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006, no luce bien, menos a un Tribunal, el tiempo de estos expertos no es pagados por nadie, por lo que a ruegos se intenta ubicar peritos de otras entidades estatales que acepten realizar la labor adicional a sus  oficios correspondientes dentro de la institución para la que laboran.
  3. En muchos de estos casos, las Comisiones no cuentan con un abogado dentro del grupo.

Entre otros muchos inconvenientes, la consecuencia directa, es que estos casos se extiendan más allá incluso del tiempo que le toma resolver el fondo de la causa al juez del Tribunal.

No es un secreto que el Derecho Administrativo nace jurisprudencialmente, aún hoy continúa dicha práctica en su desarrollo y es que solo hay que recordar que es un derecho distinto, en donde la única constante es el cambio y adecuación del sistema de la Administración Pública a las realidades que vive la sociedad.

A diferencia del Derecho Civil en donde los romanos ya lo dijeron todo y salvo uno, que otro cambio entre las normas civiles de unos países respecto a otros, el Derecho Administrativo es un niño de poco más de 200 años y no parara de tomar distintas formas, por que es el derecho que responde a la existencia propia de un Estado y su conglomerado, hace que opere y funcione, que se administre.

La contratación pública, rama del Derecho Administrativo al que nos referimos, no escapa a esta realidad y es que la Ley 22 de 2006 no contiene cada una de la situaciones surgidas con ocasión de la celebración de un acto de selección de contratista ni sobre la ejecución de un contrato; todo el recorrido que inicia con la convocatoria del acto público hasta las diversas formas de culminarlo a través de su terminación unilateral, la resolución administrativa o la propia terminación de obra, conllevan unas normas de carácter sustantiva bastante general, que permite conocer la travesía normal de las situaciones, no así las complicaciones que surjan.

Una vez aparezca la situación controvertida y recurrida, corresponde a los tres jueces de contrataciones públicas efectuar las consideraciones que molden, de manera apropiada el cargado peso de manejarse sobre la base absoluta, de lo que diga una Comisión Verificadora o Evaluadora.

Lo primero que vamos ha dejar claro, es que al elaborar el siguiente análisis, no nos alejamos ni mínimamente del principio de legalidad, lo que se pretende es modular la actuación que debe tener el Tribunal de Contrataciones Públicas frente a los Informes de Comisión y principios de celeridad, eficiencia y eficacia, así las cosas iniciamos con la siguiente reflexión:

  • Los actos públicos manejen dos tipos de consideraciones, una de cárter técnico y otra de carácter jurídico, en el primer caso cuenta sin lugar a dudas el criterio de aquellos técnicos con experiencia en las materias, de que se trate; sobre este aspecto es importante reconocer que los miembros del colegiado no poseen la pericia y es inamovible un criterio técnico, sin embargo, siendo juez, es un abogado con suficiente conocimiento de Derecho Administrativo, Contrataciones Públicas y supone el conocimiento igualmente de las Leyes Complementarias, es decir las de la República de Panamá. (Documentos públicos y privados, formalidades y situaciones jurídicas).

Siendo así, precisa hacer la distinción para lo que esta facultado y es capaz, un magistrado del Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas y lo que en definitiva no puede por lógica y sentido común.

Habiéndo dejado claro, la distinción entre la estimación técnica y la jurídica, pasamos al estudio del artículo 54 de la Ley 22 de 2006 y 146 del Decreto Ejecutivo No. 366 de 2006;

” Artículo 54. Funcionamiento de la comisión evaluadora o verificadora. La comisión evaluadora o verificadora, según sea el caso, deberá estar constituida por profesionales idóneos en el objeto de la contratación, sean servidores públicos o profesionales del sector privado, quienes deberán designarse mediante resolución, antes del acto de recepción de propuestas, la cual se publicará junto con el informe de verificación o evaluación correspondiente.

La comisión evaluadora o verificadora deberá aplicar los criterios de evaluación contenidos en el pliego de cargos. En los casos necesarios, podrá solicitar a los proponentes las aclaraciones y las explicaciones que estime indispensables sobre la documentación presentada, así como solicitar, por conducto de la entidad licitante, el apoyo de especialistas o asesores relacionados con la materia objeto del proceso de selección de contratista.

La comisión presentará su evaluación mediante un informe, dirigido al representante legal de la entidad licitante o el funcionario delegado, el cual deberá llevar la firma de los miembros de la comisión.

El informe de la comisión no podrá ser modificado ni anulado, salvo que por mandamiento del representante legal de la entidad, la Dirección General de Contrataciones Públicas o el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas se declare que se hizo en contravención de lo dispuesto en esta Ley o el pliego de cargos. En estos casos, las autoridades antes mencionadas cuando ordenen un nuevo análisis total o parcial de las propuestas, ya sea por parte de la misma comisión o de una nueva comisión, dicho informe total o parcial deberá emitirse en un plazo no mayor de tres días hábiles.

 Artículo 146:(Modificación del informe)

El informe de la comisión evaluadora o verificadora no podrá ser modificado ni anulado excepto cuando por resolución escrita y motivada, se determine que ha sido hecho en contravención de este reglamento, el pliego de cargos o la Ley.

Esta resolución podrá emitirla el representante legal de la entidad licitante, la Dirección General de Contrataciones Públicas o el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas.

La resolución que se dicte al respecto deberá contener una clara mención de la norma legal, reglamentaria o del pliego de cargos que se presume violada.

En la resolución podrá ordenarse que se realice un nuevo análisis de las propuestas por parte de la comisión evaluadora o verificadora; o bien que se sometan las propuestas a un análisis por parte de un nuevo grupo de profesionales idóneos.

En los casos en los cuales se ordene un nuevo análisis de las propuestas, el tiempo para su ejecución no podrá ser en ningún caso mayor que el período concedido para dichos propósitos en el pliego de cargos o términos de referencia que sirvió de base para dicho acto de selección de contratista.”

No podemos dejar de mencionar la procedencia de esta norma en la Ley 22 de 2006 y su intento de darle estabilidad a este instrumento que no se tenía con la  Ley 56 de 1995 y cuya estructura no sometía los jefes de entidades adquirentes sino que en todo caso, pese a la estimación de los comisionados sobre las ofertas,  el representante legal de la institución adjudicaba a su criterio, con lo que dicha redacción dejaba desprotegidas las valoraciones de los expertos y con ello a los proponentes.

Por esta razón se propone que los Informes de Comisión, sean la columna vertebral  sobre la cual se decida la adjudicación de un acto público, al grado que en el caso de las Licitaciones Públicas, es decir, por precio, recomienden al ganador del acto, de manera que se constituyen en el respaldo para emitir el acto decisorio por parte de la entidad adquirente.

El Tribunal de Contrataciones Públicas, es un ente jurisdiccional (competencia, autoridad y territorio) conformado por tres (3) Magistrados expertos en adquisiciones del Estado, facultados enteramente para el reconocimiento de cualquier aspecto legal que confronte el caso y es por ello, que la propia Ley 22 de 2006, instruye a este juez, para que en dichos casos, pase a la revisión inmediata del aspecto controvertido, tal como lo indica el siguiente artículo:

“Artículo 130. Recurso de impugnación. Todos los proponentes que se consideren agraviados por una resolución u otro acto administrativo que adjudique o declare desierto un acto de selección de contratista o por una resolución u otro acto administrativo en el que se rechazan las propuestas o cualquier otro acto que afecte la selección objetiva del contratista, en el cual consideren que se han cometido acciones u omisiones ilegales o arbitrarias, podrán presentar recurso de impugnación ante el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas, acompañando las pruebas o anunciándolas al momento de formalizar la impugnación, si las hubiera.

Dicho recurso deberá ser interpuesto en un plazo de cinco días hábiles, contado a partir de la notificación de la resolución objeto de la impugnación, y se surtirá en el efecto devolutivo.

Admitido el recurso, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas dará traslado a la entidad correspondiente, la cual deberá remitir un informe de conducta acompañado de toda la documentación correspondiente al acto impugnado, en un término no mayor de dos días hábiles. No obstante, este término podrá ser prorrogado hasta cinco días hábiles en los siguientes supuestos:

  1. Que la entidad no tenga sede en la ciudad de Panamá.
  2. Que el expediente administrativo conste de quinientas fojas o más.
  3. Que se hayan producido situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que hayan impedido el envío del informe y la documentación, debidamente sustentadas.

En caso de que la entidad incumpla con los términos establecidos en este artículo, el Tribunal Administrativo de Contrataciones Públicas comunicará a la Dirección General de Contrataciones Públicas para la aplicación de las sanciones correspondientes.

Dentro del mismo término, podrá comparecer cualquier persona en interés de la ley o en interés particular para alegar sobre la impugnación presentada. Los que así comparezcan se tendrán como parte única y exclusivamente dentro de esta etapa.

Si el objeto de la impugnación versa sobre aspectos estrictamente jurídicos, el Tribunal pasará sin mayor trámite a resolver dentro de un plazo de diez días hábiles. En caso contrario, se abrirá un periodo para la práctica de las pruebas aducidas de hasta diez días hábiles, dentro del cual pueden practicarse las pruebas de oficio, previa resolución motivada de mero trámite.

Vencido el término de pruebas, se podrán presentar alegatos por las partes en un término común de dos días hábiles. Concluida esta fase, el Tribunal tendrá un periodo de diez días hábiles para resolver.

Con fundamento en los principios de celeridad, economía procesal e inmediación, el Tribunal podrá optar por efectuar un procedimiento oral, que incluya la práctica de pruebas, la presentación de alegatos y la decisión de la causa en el mismo acto. No obstante lo anterior, al momento de resolver, el Tribunal podrá acogerse al término establecido en este artículo.

Todo recurso de impugnación debe ir acompañado de la fianza de recurso de impugnación prevista en el artículo 103.”

La revisión de un Informe de Comisión orbita, dependiendo del caso, en tres estadios, siendo el primero, en la entidad adquirente para luego enfrentarse a la Dirección General de Contrataciones Públicas, antes de adjudicarse el acto y finalmente ante el Tribunal de Contrataciones Públicas que es justamente la instancia gubernativa que formalmente controla la legalidad del acto administrativo demandado y lo actuado dentro del procedimiento de selección de contratista,

La realidad dicta que este Tribunal de Contrataciones Públicas durante años ha utilizado su facultad de Anular Parcial o Totalmente el Informe de Comisión y si embargo, la propia norma otorga la posibilidad de MODIFICAR el documento y claro esta, que en el caso de la instancia jurisdiccional podrá realizarlo sobre aspectos legales en los que directamente se pronunciará, según lo ordenado por el artículo 130 de la Ley 22 de 2006, que le otorga sus competencias.

Siendo que el juez conoce el derecho y como abogados con años de experiencia en la materia especialísima y con conocimiento en las normas de la República de Panamá, es imposible guardar silencio sobre la base de un Informe de Comisión que yerra en cuanto a la legalidad de los documentos y situaciones jurídicas, y que se encuentra integrado por profesionales técnicos de otras ramas y un abogado en los casos que haya,  pues no en todas las designaciones hay uno.

Entonces habría que respetar la posición técnica del Informe de Comisión como la espina dorsal de la adjudicación, salvo evidente incumplimiento de las especificaciones técnicas no reconocida por los comisionados o el cumplimiento de aquellos sin reconocimiento de los mismos, para lo cual, el Tribunal puede enviarlo a la misma Comisión o nombrar una nueva que verifique las ofertas parcialmente o totalmente, en cuanto al aspecto técnico.

Ahora bien, respecto a lo jurídico que es el tema medular de nuestro análisis, puede el Tribunal involucrarse directamente, pues es para lo que esta entrenado este juez con su pericia en derecho, así lo dicta el propio artículo 130 de la Ley 22 de 2006, cuya finalidad es encausar una o varias violaciones a la Ley, Pliego de cargos y/o demás Leyes Complementarias, de manera tal que puede MODIFICAR el Informe de Comisión respecto a lo legal sin necesidad de rogar a la Comisión que lo establezca para fallar un caso, a sido suficiente el respeto que se le ha profesado a la figura, pero en honor a la verdad debe cumplirse, conforme la posibilidad que otorga la Ley; y es el derecho de ANULAR o MODIFICAR el Informe de Comisión.

Este criterio lo sustentamos en la facultad que siempre a existido, en consecuencia, el principio de legalidad, así como los principios de celeridad, eficiencia y eficacia, replantea la solemnidad absoluta con la que fue mirado el Informe de los comisionados y que no solo debe hacer uso de la Anulación sino que debe Modificar el contenido de índole legal, dejando intacto el aspecto técnico cuando la verdad sea dicha, para finalmente REVOCAR el RESTABLECER EL DERECHO VULNERADO y así en apego a la Ley, el Pliego de Cargos y demás Leyes Complementarias, se decidirá sobre el acto de selección de contratista y no sobre la base de un Informe de Comisión que no se corresponde a la realidad jurídica.

No hay nada de ilegal, ni nada de especial en la actuación a la que se avocaría el Tribunal de Contrataciones Públicas, considerando, que su estadio es de categoría jurisdiccional, en donde se cuenta con tres abogados, aunado a lo establecido en el artículo 130 de la Ley 22 de 2006 y  la autorización que otorga el artículo 54 sobre los Informes de Comisión; lo que sucederá, es que se estará componiendo lo deformado, para acelerar el derecho quienes estén siendo lesionados y resolver apegados a los instrumentos legales relacionados al acto público.

Un último aspecto a tocar sería el “Cuando lo Orden” del artículo 54 de la Ley 22 de 2006 o “podrá” del 146 de su Reglamento, realizar un nuevo análisis y es que, salta a la vista el carácter potestativo de efectuarlo, nótese que no es obligatorio, un “deberá”, esto tiene su razón, ya que en los casos de índole jurídico no tiene porque ordenarse un nuevo análisis, cuando se modifica, solo se trata de sustituir algo por otro, cuya facultad la tiene el Tribunal de Contrataciones Públicas según el artículo 54 y el 354 del Decreto Ejecutivo cuando dicta sus decisiones.

Lo anterior, es distinto cuando se anula total o parcialmente, desaparece por completo o una parte, con lo cual debe aparecer aquella que estamos cercenando y en dicho caso, es lógico entonces, un nuevo análisis de parte de los mismos comisionados o una nueva comisión, siendo que se trata de situaciones técnicas  en que se requiere, entonces sí, de la pericia de la que carace el juez.

Recordemos que el Informe de Comisión no es un ato administrativo, no decide, ayuda a tomar una decisión, pero no es determinante, los actos administrativos son aquellos que deciden y compromenten  a la Administración frente a particulares, como en el caso de la Adjudicación o Declaratoria de Deserción o Rechazo de Ofertas por parte del representante legal de la entidad adquirente o la resolución que decide el Tribunal de Contrataciones Públicas.

Bajo el supuesto descrito en nuestra construcción teórica, una vez activada una Impugnación, el Tribunal puede adoptar la medida de modificar, solo aquella parte que legalmente no se ajusta, citando expresamente cual es la norma de la Ley o el Pliego de Cargos, o Leyes Complementarias violentadas, para sustituir lo que jurídicamente corresponde sin necesidad de acudir a la Comisión de Técnicos para que sean ellos quienes lo encausen, esta es una facultad que tiene el Colegiado y debe utilizarla respetando el carácter técnico y aduciendo la violación de la norma, para finalmente REVOCAR Y RESTABLECER EL DERECHO VULNERADO de ser el caso.

Anabelle Padilla Lozano.

Panamá 27 de octubre de 2015.

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